Schweizer Bundesgericht erhebt die Doppelresidenz zur Regel



Kommentierung zum Artikel "Das Bundesgericht erhebt die alternierende Obhut zur Regel"
 

 

Autor des Ursprungsartikels: Martin Widrig

Download unter https://sui-generis.ch/article/view/sg.183

Das Schweizer Bundesgericht hat Ende 2020 zwei sehr deutliche Entscheidungen gefällt, die die Doppelresidenz (in der Schweiz: alternierende Obhut) klar zum Regelfall erheben. Jetzt wurde eine ausführliche juristische Besprechung der Entscheidungen veröffentlicht, welche nachfolgend kurz zusammengefasst und in Bezug auf die deutsche Situation bewertet wird. Die Ergebnisse sind in weiten Teilen auch auf Deutschland übertragbar und setzen sich auch mit der „Regelfall-Diskussion“ auseinander.

Den Entscheidungen des Bundesgerichtes lagen zwei Entscheidungen zugrunde, in denen die Doppelresidenz von den Vorinstanzen abgelehnt wurde. Beide wurden vom Bundesgericht aufgehoben, einmal, da die Vorinstanz die Doppelresidenz ablehnte, ohne eine Beeinträchtigung des Kindeswohls festzustellen, das andere Mal, da die Entscheidung als willkürlich und nicht am Einzelfall orientiert gewertet wurde. Die Begründungen beider Entscheidungen legen sehr deutlich dar, dass der Doppelresidenz vor anderen Betreuungsformen der Vorzug zu geben ist, solange sie dem Kindeswohl nicht widerspricht.

So sei laut dem Schweizer Bundesgericht im ersten Schritt zu prüfen, ob die Doppelresidenz mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Zur Prüfung wurde eine Reihe von Kriterien aufgeführt:

a.      die Erziehungsfähigkeit der Eltern,

b.      die persönliche Beziehung des Kindes zu den Eltern,

c.      die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen,

d.      die Fähigkeit und Bereitschaft der Eltern, in Kinderbelangen zu kommunizieren und zu kooperieren,

e.      die Bereitschaft, den Kontakt zum anderen Elternteil zu fördern,

f.       das Alter des Kindes,

g.      die geografische Situation; namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen wie auch diejenige zur Schule oder zum Kindergarten,

h.      die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung mit sich bringt,

i.       die Beziehung zu Geschwistern, Stief- und Halbgeschwistern,

j.       die Einbettung des Kindes in sein weiteres soziales Umfeld sowie

k.      der Wille des Kindes.

Dabei sei die Erziehungsfähigkeit ein zwingendes Kriterium. In Bezug auf die Konflikte zwischen Eltern wurde klargestellt:

„Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzt, kann indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden Obhut im Wege steht. Ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft.“

Besonders interessant wird diese Ausführung im Zusammenhang mit dem Punkt e, nämlich der Bereitschaft eines Elternteils, den Kontakt zum anderen Elternteil zu fördern. Das Schweizer Bundesgericht führt nämlich weiter aus, dass für den Fall, dass die Doppelresidenz nicht anzuordnen ist zu prüfen ist, in welcher Obhut es dem Kind voraussichtlich bessergehen wird. Die Fähigkeit und Bereitschaft, die Beziehung des Kindes zum anderen Elternteil zu fördern, ist dabei explizit zu berücksichtigen. Dies ist ein Punkt, den viele Entscheidungen auch in Deutschland bisher vermissen lassen.

In der ersten aufgehobenen Entscheidung wurde im Gutachten empfohlen, dass die Doppelresidenz angeordnet werden soll, das Gericht lehnte dies jedoch in rechtlich nichtzutreffender Weise ab. In Fachfragen dürfe das Gericht nur aus triftigen Gründen vom Gutachten abweichen und habe die gutachterlichen Feststellungen auf Schlüssigkeit zu prüfen. Hat es hier Zweifel und verzichtet es auf eine zusätzliche Beweiserhebung, kann dies einen Verstoß gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung darstellen. So hatte die Vorinstanz am Gutachten bemängelt, es gehe nicht auf die Bedeutung der Konflikte für das Kindeswohl in der Doppelresidenz ein, ohne aber hierzu eigene Feststellungen oder weitere Ermittlungen anzustellen.

Auch wollte die Vorinstanz dem Gutachten nicht folgen, da es aus seiner Sicht den Elterninteressen folgen würde. Hier ging es um den Erschöpfungszustand der Mutter. Nicht berücksichtigt wurde aber die Möglichkeit, dass die Mutter durch die Doppelresidenz nicht nur in der Betreuung entlastet und dem Kindeswohl dadurch besser gedient sei.

Es spreche auch nicht gegen die Doppelresidenz, wenn die Eltern zur Kommunikation und Kooperation auf die Vermittlung einer Drittperson angewiesen sind, zumal sie auch in allen anderen Betreuungsmodellen kommunizieren und kooperieren müssten. Auch eine zeitweise Fremdbetreuung spreche nicht grundsätzlich gegen eine Doppelresidenz. Es sei von einer Gleichwertigkeit der Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen. Unberücksichtigt blieb in der Entscheidung der Vorinstanz ebenfalls, dass der 6-jährige Sohn die Betreuung in der Doppelresidenz gut fand.

Das Bundesgericht stellte letztlich fest, dass die Vorinstanz ihr Ermessen bundesrechtswidrig ausgeübt hat, indem es die Doppelresidenz ohne Vorliegen einer konkreten Beeinträchtigung des Kindeswohls ablehne.

In der zweiten Entscheidung teilten sich die Eltern zusammenlebend die Betreuungsaufgaben. Nach der Trennung brach der Kontakt zwischen Vater und Kind durch Verschulden der Mutter zeitweise ab. Das Bezirksgericht sprach dann der Mutter die Obhut zu, das Obergericht erweiterte auf die Beschwerde des Vaters hin das Besuchsrecht.

Das Schweizer Bundesgericht hob die Entscheidung aus Willkürgesichtspunkten auf und erteilte damit einer „Glaskugel-Rechtsprechung“ eine deutliche Absage.

Begründet wurde dies damit, dass das Obergericht zur Ablehnung der Doppelresidenz mehrfach sehr allgemein gehaltene Gründe heranzog. So wurde angeführt, dass die alternierende Betreuung insbesondere für Säuglinge und Kleinkinder bis fünf Jahre zu einem Entwicklungsrisiko werden könne. Zudem würden sich Bindungen zu einer zweiten Bindungsperson in der Regel erst mit 18 Monaten entwickeln, während des Zusammenlebens wäre der Sohn daher nicht in der Lage gewesen, eine gleich tragfähige Bindung zum Vater aufzubauen. Zudem seien die ständigen Wechsel eine Belastung für das Kind.

Mit Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung erklärte das Bundesgericht, dass es von den konkreten Umständen abhänge, ob die Doppelresidenz angeordnet wird oder nicht. Das bloße Aufwerfen der Frage nach der notwendigen Reife des Kindes, um Wechsel zu bewältigen, reine Mutmaßungen bezüglich der Qualität der Eltern-Kind-Beziehung oder das pauschale Abstellen auf kinderpsychologische Studien und Literatur genüge für einen willkürfreien Entscheid nicht. Gerade in der Literatur ließen sich Meinungen für jede Position finden.

Auch habe das Obergericht unter Bezug auf die Stabilität der Verhältnisse lediglich auf die Zeit des von der Mutter herbeigeführten Kontaktabbruchs abgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass die Eltern bereits vorher eine paritätische Betreuung gelebt hatten.

Wichtig sei bei einer Umgangsregelung aber zu fragen, was die Weiterführung einer bisherigen Regelung dem Kind bringt. Das Obergericht stellte hier auf die „frühkindliche Amnesie“ ab, dass das Kind also durch den durch die Mutter herbeigeführten, mehrmonatigen Kontaktabbruch die Erinnerung des jungen Kindes an den Vater sowieso geschwunden sei. Diese pauschale Auslegung sei nach Ansicht des Bundesgerichtes willkürlich. Zudem könne das missbräuchliche Verhalten der Mutter nicht dadurch gewürdigt werden, das die alleinige Obhut mit dem Kontaktabbruch begründet werde.

Das Bundesgericht hielt die Entscheidung des Obergerichtes für willkürlich, da es ohne sachlich haltbare Gründe von der bundesrechtlichen Rechtsprechung abgewichen sei. Die Voraussetzungen für eine Doppelresidenz seien im vorliegenden Fall erfüllt.

 

Die Beurteilung des Autors Martin Widrig

 

 

Im Ergebnis konstatiert der Autor in seinem Artikel, dass die alleinige Obhut (in Deutsch: Residenzmodell) nur bei konkreten Gründen anzuordnen ist. Dabei ist in einem ersten Schritt gestützt auf Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit zu prüfen, ob die Doppelresidenz mit dem Kindeswohl vereinbar ist oder nicht. Dabei ist anhand konkreter Gründe zu prüfen, ob im Einzelfall Gründe gegen die Doppelresidenz sprechen. Nur wenn dies der Fall ist, sei das Residenzmodell anzuordnen, wenn dies für das Kind eine günstiger Alternative darstellt. Das Bundesgericht stellt damit klar, dass es nicht gewillt ist, die Ablehnung der Doppelresidenz mit pauschalen Gründen zu billigen.

Ebenso wurde festgehalten, dass die Doppelresidenz anzuordnen ist, wenn es keine günstiger Alternative gebe. Konkret wurde angeführt, dass das Obergericht die Doppelresidenz unter Hinweis auf Kommunikationsschwierigkeiten ablehnte, dabei aber nicht berücksichtigte, dass diese auch im Residenzmodell problematisch seien.

Vermutet wurde ebenso, dass das Bundesgericht höheren Betreuungsanteile priorisieren würde. Hierzu gebe es aber noch keine abschließende Klärung. Geklärt wurde aber, dass auch eine unterstützungsbedürftige Kommunikation und Kooperation unter Vermittlung Dritter Personen ausreichend für die Doppelresidenz sei und auch eine Fremdbetreuung dieser nicht entgegenstehe, sofern eine Betreuung grundsätzlich gewährleistet werden kann. Ein Elternteil dürfe keine Nachteile erleiden, nur, weil er erwerbstätig ist.

Anschließend wird der „Regelfall-Diskussion“ ein eigener Absatz gewidmet, die auch in Deutschland häufig mit dem Mantra „man kann doch nicht alle Eltern in ein Modell zwingen“ geführt wird. Der Autor quittiert eine solche Sicht zutreffend: „Wie jemand zu einem solchen Bild gelangen konnte, ist eine offene Frage“. Anschließend gibt er ausführlich und verständlich wieder, was als Regelfall (von uns Leitbild genannt) als widerlegbare Vermutung zu verstehen ist. Dabei führt er auch aus, dass in der Schweiz, basierend auf grundrechtlichen Überlegungen die Ansicht vertreten wurde, dass die Doppelresidenz Ausgangspunkt in Betreuungsfragen sein müsse – eine Sicht, die so auch der BGH in seiner 2017er-Entscheidung betont hat.

Bemerkenswert sind dann die Ausführungen zum „Kindeswohlstandard“, welche daher nachfolgend im Original wiedergegeben werden:

„Die alternierende Obhut als Regelfall muss auch im Lichte der möglichen Alternativen betrachtet werden. Dies sind z.B. das Mutterprimat, die alleinige Obhut als Regelfall oder der Kindeswohlstandard («the child’s best interests principle»), bei dem in jedem Einzelfall versucht wird, die beste Lösung für das Kind zu ermitteln und anzuordnen. Letztere Lösung wirkt sympathisch, wird in der Lehre aber stark kritisiert. Sogar Münzen werfen sei besser.

Angesehenste Fachpersonen heben zwei Probleme besonders hervor:

1. Die faktische Unmöglichkeit, das künftige Kindeswohl in jedem Fall zu ermitteln: Es ist unmöglich, in jedem Fall festzustellen, welches die in der Zukunft beste Lösung für das Kind sein wird. Es wäre notwendig, immer alle möglichen Varianten, alle möglichen Ergebnisse dieser Varianten, die Wahrscheinlichkeiten, mit welcher diese Ergebnisse eintreten, und der Wert, der jedem dieser Ergebnisse beigemessen wird, zu ermitteln bzw. zu berücksichtigen.

Dies ist faktisch unmöglich. Zudem kosten derart ambitionierte Entscheide wertvolle Zeit und viel Geld, das später den Kindern fehlt. Entscheide, die auf empirisch gestützten Grundsätzen aufbauen, führen zu besseren Ergebnissen.

2. Probleme aufgrund des (zu) weiten Ermessens mit dem Kindeswohlbegriff: Wenn jede Instanz «frei wählen» darf, was sie als Kindeswohl bezeichnet, ist der Entscheid im Rechtsmittelverfahren nicht überprüfbar. Entscheide, die auf derart weitem Ermessen beruhen, basieren zudem häufig mehr auf persönlichen Überzeugungen als logisch nachvollziehbaren Gründen. Die Konsequenzen sind weniger Rechtssicherheit, schlechtere Kooperation und mehr Streit zwischen den Eltern."

Die Analogie mit dem Münzwurf ist durchaus eingängig und verdeutlicht, welche Probleme der auch im deutschen Recht manifestierte Kindeswohlstandard – bis hin zur Willkür - aufwirft.

Bemerkenswert sind auch die Ausführungen zum Willen des Gesetzgebers. Dort wurde auch ausgeführt, dass es unzulässig sein dürfte, die alleinige Obhut anzuordnen, nur um mehr Unterhalt zu erlangen – eine auch in Deutschland häufig festzustellende Motivation.

Zusammenfassend stellt der Autor fest, dass das Bundesgericht die Doppelresidenz zum Ausgangspunkt für Betreuungsfragen gemacht hat und der Idee eines grundsätzlichen Rechts auf Alleinbetreuung und Unterhalt eine Absage erteilt hat. Dieses definierte Leitbild entfalte seine Wirkung auch auf weniger problematische Fälle und trage so zu einer Veränderung hin zu gemeinsamer Elternschaft bei.

Durch ihre Signalwirkung sei auch zu erwarten, dass Rechtssicherheit bestehe und sich elterliche Konflikte reduzieren würden. Die Doppelresidenz, die Gleichbehandlung von Fremd- und Eigenbetreuung, Entwicklungen im Unterhaltsrecht werden Erwerbstätigkeit und Selbständigkeit beider Eltern fördern, was wiederum das Armutsrisiko der Kinder massiv reduziere.

 

Kommentar von doppelresidenz.org

 

 

Beide vom Schweizer Bundesgericht aufgehobene Entscheidungen könnten in ihrer Art und Weise, sich pauschal gegen die Doppelresidenz zu stellen und sich auch logischen Denkmustern zu entziehen, ohne weiteres auch von zahlreichen deutschen Gerichten stammen. Insbesondere die Entscheidungen zweier Senate des OLG Frankfurt haben wir in dieser Hinsicht bereits mehrfach scharf kritisiert und als nicht mit geltendem Recht vereinbar gesehen. Auch andere Oberlandesgerichte halten unbeirrbar an ihrer offensichtlich persönlich geprägten Haltung gegen die Doppelresidenz fest, während andere nach der Entscheidung des BGH 2017 zu einer differenzierten Betrachtung unter Zugrundelegung eines echten Vergleichs der Betreuungsmodelle, wie sie auch der BGH gefordert hat, übergegangen sind. Einen Überblick bietet hier unsere Entscheidungsdatenbank.

Für die Schweiz hat das Bundesgericht nun für Klarheit gesorgt. In Deutschland könnte dies entweder der Gesetzgeber oder aber der Bundesgerichtshof.

Der Gesetzgeber entzieht sich hier aber seit Jahrzehnten seiner Verantwortung. Egal ob Apelle auf europäischer Ebene (Resolution 2079(2015) der Parlamentarischen Versammlung des Europarates) oder aus den Bundesländern (Entscheidung der Justizministerkonferenz der Länder im Juni 2017), die Bundespolitik lehnt die Doppelresidenz pauschal mit Hinweis auf den unzumutbaren „Regelfall als Pflicht für alle“ ab, den aber niemand gefordert hat. Der Antrag der FDP-Fraktion, welche sich bisher auch als einzige für eine Umsetzung der Resolution 2079(2015) ausgesprochen hat, sah einen Regelfall als widerlegbare Vermutung vor, ebenso wie das von uns geforderte Leitbild. Da man den Politikern die erforderliche Intelligenz nicht ansprechen möchte, darf man von einem bewussten Ignorieren der Fakten ausgehen. Zu Lasten der Kinder und Eltern. Letztlich bleibt die Politik untätig, bietet als Alternative nur ein Beharren auf längst überholten, gesetzlichen Grundlagen aus dem letzten Jahrhundert. Ein zeitgemäßes Familienrecht ist in Deutschland nicht in Sicht.

Es wäre also der BGH, der die Instanzengerichte erneut in die Schranken weisen und für Rechtssicherheit sorgen müsste. Anlass dafür gäbe es genug. So entscheiden die beiden bereits erwähnten Senate des OLG Frankfurt regelmäßig und ausdrücklich gegen die Entscheidung des BGH. Allerdings lassen Sie entweder die Rechtsbeschwerde nicht zu über entscheiden im Rahmen einer einstweiligen Anordnung ohne Möglichkeit der Rechtsbeschwerde. Die Rechtsfortbildung wird somit in erheblichem Maße be- oder gar verhindert. Auch andere Oberlandesgerichte sind mit der Zulassung der Rechtsbeschwerde äußerst zurückhalten. Ein eigenes Recht der betroffenen Eltern, den Bundesgerichtshof anzurufen, gibt es nur im Familienrecht nicht. In anderen Rechtsgebieten ist dies möglich. So hat der Gesetzgeber eine Rechtsfortbildung im Familienrecht ausschließlich vom Willen der Oberlandesgerichte, nicht aber vom Willen oder den Grundrechten der Eltern, abhängig gemacht. Wann der Bundesgerichtshof hier also einmal für Klarheit sorgen wird, steht völlig in den Sternen und selbst wenn er dies dann tun würde hieße dies noch nicht, dass die Instanzengerichte dem auch tatsächlich folgen würden.

Letztlich gibt es in Deutschland bislang keine greifbare Option, dem, was das Schweizer Bundesgericht zu Recht als willkürlich abgestraft hat, entgegenzutreten. Eltern und Kinder sind weiterhin nicht dem Recht, sondern vor allem dem Wohlwollen und der persönlichen Einstellungen und Prägungen von Familienrichtern unterworfen. Dies ist eines Rechtsstaates unwürdig. Dazu schrieb Prof. Hildegund Sünderhauf anlässlich der Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages am 13.02.2019:

„Dürfen solche persönlichen Erwägungen in einem Rechtsstaat den Ausschlag geben? Natürlich nicht - doch genau das ist aktuell häufig der Fall. Manche Eltern haben Glück vor Gericht, andere haben Pech. Alle reden dabei vom „Kindeswohl“.

Vom Glück abzuhängen, ob man sein Grundrecht auf Pflege und Erziehung des eigenen Kindes ausüben kann, so etwas würde man eher in einem autokratischen System, nicht aber in der Bundesrepublik Deutschland, erwarten.

Die Schweiz war lange Zeit weit zurück in Bezug auf Familienrecht und Gleichberechtigung, führte als eines der letzten Länder in Europa das Frauenwahlrecht ein. Familienrechtlich haben sie in den letzten Jahren massiv aufgeholt, die gemeinsame Elternschaft gefördert und sich einer an den Bedürfnissen der Menschen orientierten Gesetzgebung zugewandt. Auch wenn dies, wie vorliegend bewiesen, noch nicht bei allen Gerichten angekommen sein mag, ist der Rahmen gegeben und wird vom Bundesgericht auch konsequent verteidigt.

Von alledem ist in Deutschland nicht einmal ansatzweise etwas zu erahnen. Die überwiegenden Teile der Politik scheinen sich eher einer Retraditionalisierung zuzuwenden und sich den Wünschen und Bedürfnissen von Eltern und Kindern zu verweigern. Wenn die SPD-Fraktion in einer Anhörung zum Wechselmodell meint, dass die Doppelresidenz vielleicht in 20 Jahren zum Regelfall (im Sinne von Leitbild) werden könne, zeugt dies von völligem Realitätsverlust.

Blicken wir aus Deutschland also neidvoll auf die Schweiz, welche Eltern und Kindern ein Familienrecht schaffen, welches deren Bedürfnissen entspricht und Entscheidungen hervorbringt, welche auf Fakten und logischen Schlüssen anstatt auf Ideologien und persönlichen Ansichten beruht. Die Schweiz hat die Zeichen der Zeit erkannt. Der Artikel von Martin Widrig verdeutlicht dies. Gratulieren wir also dem Schweizer Bundesgericht zu einem klaren Blick auf die Familien, befreit von ideologischen Schranken. Es wird vor allem den Kindern helfen, eine gesunde Entwicklung mit beiden Eltern zu nehmen.

All dies ist in Deutschland leider noch immer nicht absehbar. Eltern bleibt also nur die Hoffnung, dass sich die einzelnen Gerichte an Fakten und nicht an eigenen Vorannahmen oder Ideologien orientieren.


Zuletzt geändert am 11.06.2021 um 06:59

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